La crisis por la caída del fondo E se libra en dos frentes. En el administrativo, la Superintendencia de Pensiones abrió un procedimiento sancionatorio contra las siete AFP del sistema, que podría extenderse por unos nueve meses. En el judicial, los primeros afiliados ya llegaron a los tribunales para intentar recuperar lo pérdido, aunque los expertos no lo ven muy factible.
El regulador decidió abrir el proceso tras concluir sus acciones de fiscalización sobre las pérdidas de valor de los fondos D y E. Las siete administradoras están en la mira porque todas siguieron una estrategia común: la inversión en derivados financieros ligados a las tasas de interés en Estados Unidos. El fondo E acumula una rentabilidad real negativa de 10,39% entre enero y septiembre.
El foco está en el deber de «lealtad y diligencia», una obligación contenida en el decreto ley 3.500 y en una Norma de Carácter General de julio de 2025, que exige a las AFP realizar las gestiones necesarias para cautelar una adecuada rentabilidad y seguridad en las inversiones. Es lo que se conoce como deber fiduciario: el estándar de cuidado y destreza exigible a quien administra recursos de terceros.
El ministro de Hacienda, Jorge Quiroz, resumió que el objetivo establecer si las pérdidas responden a la naturaleza propia de la gestión o si hubo «descuido, negligencia o actitud temeraria por parte de las AFP». El secretario de Estado respaldó el rol del regulador, aunque subrayó que no le corresponde a este definir las inversiones, y recordó que, por ley, los directores que faltan a su deber de diligencia responden con su patrimonio.
El encargado del proceso es el fiscal de la Superintendencia, Mario Valderrama. Según explicó a El Mercurio, el superintendente Joaquín Cortez y él acordaron separar la formulación de cargos de la decisión final, como señal de independencia y para evitar sesgos.
La primera etapa es precisamente la formulación de cargos. En ella trabaja un equipo de ingenieros, auditores y abogados que revisa sesiones de directorio y de comités de inversiones, e incluso los incentivos de cada ejecutivo. Luego vienen los descargos de cada administradora, con la posibilidad de presentar evidencias, y finalmente el superintendente resuelve sobre la sanción propuesta por la fiscalía.
Si bien estos procesos se cierran en seis meses, los plazos son prorrogables, y Valderrama estima que, dada la complejidad del caso, este se acercaría más a los nueve meses.
Para fijar las sanciones pesarán la gravedad del incumplimiento, un eventual provecho de la administradora, el impacto sistémico, el grado de involucramiento y la reincidencia. Entre los atenuantes, el fiscal destacó la colaboración con el proceso y, sobre todo, que una AFP decida por iniciativa propia compensar a los afiliados afectados.
El fiscal subrayó además que cumplir con los límites regulatorios no exime de responsabilidad: «No es una cuestión del cuánto, sino del por qué se tomó la decisión».
Los tribunales
En paralelo, al menos cuatro recursos de protección han sido presentados contra Capital, UNO, Habitat y Modelo. Uno de ellos, el de un afiliado de AFP Capital cuyos ahorros cayeron de $94,5 millones en abril a $86,4 millones en octubre, ya fue declarado inadmisible por la Corte de Santiago, que estimó que la protección no resulta ser la vía idónea.
A ello se suman dos acciones penales por eventual administración desleal. Una del diputado José Montalva y otra de Daniel Manouchehri y la senadora Daniella Cicardini. Por su parte, la Coordinadora No+AFP reúne cartolas para evaluar demandas colectivas.
Para los constitucionalistas, el principal obstáculo es probar que las AFP actuaron de manera ilegal o arbitraria. «No basta con argumentar que hubo un error», sostuvo a El Mercurio Patricio Zapata, académico de la UC y consejero de VGC Abogados. A ello suma la necesidad de acreditar un derecho indubitado y de recurrir dentro del plazo de 30 días.
Eduardo Cordero, académico de la PUCV, coincide en que «es muy excepcional que se acojan recursos de protección» en sectores intensamente regulados, aunque afirma que podría haber responsabilidad del gestor si se demuestra negligencia ante un riesgo alto, dijo a El Mercurio
El segundo debate es si las cortes pueden ordenar la restitución de los dineros. Zapata lo considera discutible y cree que cuantificar los perjuicios podría requerir un juicio civil. Tomás Jordán, de la U. Alberto Hurtado, discrepa: si se acredita una vulneración constitucional, «la corte puede eventualmente tomar una medida de restablecer los fondos», afirmó al citado medio.
Un precedente a considerar son las alzas de planes de salud y la controversia por las tablas de factores derivaron en la presentación masiva de recursos y en órdenes de restitución en contra de las Isapres. Zapata sostiene que si en alguno de estos casos «las cortes de Apelaciones admiten a trámite, declaran admisible y fallan a favor, uno podría esperar que hubiera una cantidad importante de recursos».
Catalina Salem, profesora de la UDD, matiza ese escenario. A su juicio, la actual integración de la Corte Suprema ha dado paso a una jurisprudencia «más reacia a conocer de estas materias por la vía de la protección constitucional».